באר היטב אבן העזר קי״ח

1 טוליטולה. תקנו' טוליטולה היתה שאם כתובתה מרובה מחצי הנכסים אין לה אלא חצי הנכסים והחצי האחר ליורשים ובע"ח גובה חובו מחלק היורשים ואף אם יוותרו היורשים לאלמנה שתטול כל הכתובה אין שומעין להם לחוב לבע"ח. ואם התקנה היא שהברירה ביד היורשים לסלק האלמנה הכתובה או ליתן לה חצי עזבון ויש כאן בע"ח יכולים ליתן לה כל סך הכתובה כדי להפסיד לבע"ח וע"ל סי' קי"ג סעיף ב' ב"ש. וע' בתשו' חכם צבי שאלה ס"א:

2 חול. אע"ג דבסי' צ"ט מבואר לאלמנה שמין כל הבגדים אפילו של חול שאני הכא דאין נוטלת אלא החצי עזבון אפי' אינו מספיק לכדי כתובתה לכן אין שמין בגדי חול פרישה ב"ש:

3 אלא וכו'. ע' ב"י סי' ק"ס מה שהביא בשם הר"ן:

4 עשתה. מטעם הואיל והיתומים היו סמוכין אצלה הוי כאלו נתמנית אפוטרופסת עליהם כמ"ש בטור ע"ש. משמע אי לאו הכי היו היתומים פטורים לשלם ומכאן ראיה להש"ך בש"ע ח"מ סימן קכ"ח על הרב דפסק שם בהג"ה סעיף א' דהפורע לעכו"ם אינו בכלל הפורע חוב של חבירו וחייב הלוה לשלם לו ע"ש וע' פרישה וב"ש:

5 התקנה. ולפי מנהג שלנו שכותבים מחמת עידור תקיים כתקנו' השו"ם א"כ מתנה אביה שיחזור לו הנדוני' אחר מותה דהיינו תקנו' השו"מ שיחזור אפילו בשנה שניה החצי. אינה יכולה למחול. ואפשר אפילו אם היא נותנת הנדוני' משלה דאז יכולה למחול מה שתרצה מ"מ אם נכתב בתנאים אם תמות יחזור ליורשים תו א"י למחול אם נעשה בקנין ב"ש ועסי' צ':

6 שנשאת. ע' בח"מ סי' צ"ו. וע' ח"מ ב"ש:

7 מחלה. ע' ח"מ ב"ש ובש"ך ח"מ סי' פ"ו וסקי"א:

8 מתנה. כלומר אחר הנשואין נתן לה מתנה ע' ב"ש:

9 בתורה. דאף אם תשהה עמו עשר שנים ולא תלד שאז הוא מחויב לישא אחרת לקיים פ"ו מ"מ התנאי קיים ויפטרנה בגט ולא ישא אחרת עליה. לפי טעם זה אם התנה שלא ישא אשה אחרת עליה ושלא יגרשנה תנאו בטל הר"א ששון סימן ס"ד וע' הרש"ך ס"ב סימן פ"ב וע' הרדב"ז ח"א סי' א' וכנה"ג דף קל"ו ע"א:

10 שבועתו. דאין מוציאין למזון האשה מנכסים משועבדים ע' ח"מ ב"ש:

11 אונס. משום כדין עשה שרוצה לגרשה כיון ששהתה עשר שנים עמו ולא ילדה והיא שיחדתו בממון שלא ישא אחרת ואין זה אונס כ"כ בתשו' הרא"ש. וכתב ב"ש ובזמן הזה דאיכ' חר"ג מ"מ י"ל אם שהה עשרה שנים ולא ילדה יוכל לגרשה בע"כ ונוהג דין זה אף בזה"ז עסי' קנ"ד:

12 בכתובתה. ב"ח מאריך בדין זה ועולה מדבריו דוק' שתפסה מטלטלין ברשותה וזכתה בהם אבל אם לא תפסה אפילו אם היורשים ג"כ לא תפסו חל חיוב קבורה על הנכסים קודם שחל גביות הכתובה. ובתשו' הרשב"א ובתשו' הרמב"ן אי' אפילו לכתחלה היא גובה הכתובה והוא נקבר מן הצדקה וכ"כ המרדכי דכ"מ בהג"ה בסמוך. ואפי' אם תפסו היורשים קרקע או מטלטלין אם כתב לה מטלטלי אג"ק מוציאה מהם. והב"ח כתב קרקע או מטלטלי וכ' לה אג"ק לא מהני תפיסו' היורשים ומטלטלין ולא כ' לה אג"ק לא מהני תפיסה שלה אא"כ שתפסה מחיים. ואם היורשים מכרו קרקע וקברוהו. כ' הח"מ דאינן חייבים לשלם מדין גרמי מיהו אם יכולה לטרוף הקרקע שמכרו יכולה לטרוף אלא כשא"י לטרוף פטורים הם לשלם. אבל אם מיחו בידם בכח ב"ד ומכ"ש אם הוציאו היתומים ממון שלהם ורוצים לתפוס נכסי המת מוציאה מהם ע"ש. ע' כנה"ג דף קל"ח ע"א סכ"ח. ובש"ך ח"מ סי' ק"ז סק"ו וע' מהר"ם מטראני ח"א ס' ע':

13 צדקה. בתשו' מהר"ם מינץ סי' נ"ג כתבוהו אותו קבורה קרוב קודם. ואם היה הבן שם. עליו מוטל הוצאות קבורה דעל כל ז' מתים אשר הכהן מטמא א"ע מצוה להם לקוברו ולא הוי מת מצוה להטילו על הצדקה אלא בנו קוברו. וה"ה בתו אם היה לה בלא בעלה ואם לא היו שם הבנים והבנו' והאלמנה וחתניו שם. מוטל על שניהם בשוה. ואחיו נותן חציו ממה שנותן חתנו או אלמנה. ונין נותן חצי ממה שנותן אחיו ע"ש:

14 בירוש'. דדוק' בנדן תיקון משום עגמ' נפש ואסמכינהו אקר' ותם לריק כחכם אבל ירושה שנפלה לה דהיינו נ"מ לא תיקון תשו' הרא"ש. ומשמע אפילו לא בא לידי הבעל עדיין הירושה מ"מ זכה מיהו נראה נ"מ שנתן לה אביה מודה הרא"ש דצריך להחזיר כי איכ' בזה ג"כ עגמ' נפש ובח"מ כ' נ"מ שהיה לה קודם הנשואים היינו שנפל לה הירושה קודם הנשואים צריך להחזיר וירושה שנפלה אחר הנשואין א"צ להחזיר ואין נ"ל אלא כל מה שאין אביה נותן לה א"צ להחזיר. ובתשו' מהרי"ו סי' ס"ד פסק כהרא"ש דתקנה לא היתה על נ"מ שהיה לה. אבל בתשו' מהר"י סג"ל סי' ס"ד וסימן פ' ופ"ד כ' דשייך נמי תקנו' הקהלו' בנ"מ שהיה לה ע"ש. וע' שארית יוסף סי' צ"ב. וע' ד"מ ס"ס נ"ה שהאריך שם. וע"ל ס"ס נ"ג בענין אם מתה בחודש י"ג. מתה ביום אחרון של שנה א' ונקברת ביום ראשון של שנה שניה או ביום אחרון של שניה ונקברת ביום ראשון של שלישי' יום המיתה עיקר מהריב"ל ח"ב סי' כ"א. ספרדי שנשא בת אשכנזי ומתה תוך שנה ראשונה והספרדי אינו רוצה להחזיר הכל אלא להחזיק בתקנו' טוליטולה הנהוג בין הספרדים הדין עמו מהריב"ל ח"א סי' ל'. וכ' כנה"ג וה"ה איפכ' אשכנזי שנשא ספרדית שאם אבי הבת מוחזק אין להוצי' מידו ע"ש:

15 לחתן. מבואר בתשו' מהר"י סג"ל שם. כל המתנו' שנותנים להחתן משני צדדים הוי נ"מ וצריך להחזיר לשיטתו כמ"ש בסמוך. וכן פסק בתשו' בנימין זאב. ובתשו' מהרי"ו שם. משמע דמודה בזה מה שנותנים להכלה אית בזה ותם לריק כחכם אבל בתשו' מהרא"ם סי' ט"ו פסק מתנות א"צ להחזיר אפילו מה שנתן אבי הכלה ואמה. ול"ד לנדוני' דאיכא מנהג' ידועה וברורה אבל מתנות ליכ' מנהג ידוע לא סגי בלא תנאי וכ"כ הרשד"ם חא"ה סי' קכ"ו ומסיים שם המפקפק בזה ראוי לנזיפה כאלו מהרהר אחר התורה ואחר דברי חכמים. וכנה"ג דף קל"ד ע"א סעיף ל"ח הביאם. ומביא תשו' הראנ"ח ח"א סי' ג' והר"ם מטראני ח"א סי' כ"ט וח"ב סי' ק"ץ שס"ל דמתנות שנתנו קרוביה בין נתנו לו או לשניהם אין לבעל חלק בהם אלא יורשיה יורשים הכל עמ"ש סע"ף ל"ט. וכתב ב"ש להני פוסקים דצריך להחזיר הכל אז א"צ לקוברה. ואם תופס נ"מ חייב לקוברה ואפילו אם מחזיר נ"מ מה שנתן האב ומחזיק שאר נ"מ מה שלא נתן האב חייב לקוברה ע' ב"ש. ע' ד"מ סו"ס נ"ה ובהריב"ש סי' ס"א ובהרשד"ם חא"ה סי' ל"ב ובהר"א ששון סי' נ"ב ונ"ה ובספר משא מלך בדיני מנהגות דיני ממון שורש ד' ובתשו' כנ"י שאלה ע"ט בסופו:

16 הקהלו'. ע' בס' משאת בנימין מסימן י"א עד סי' ט"ו מה שנתחבטו בזה חכמי הדור והעלה שהדבר ספק הוא ואם הא' מהן מוחזק אין מוציאין מידו ואם הממון ביד אחרים יחלוקו יורשי הנותן ויורשי האשה וט"ז כ' אם האב נתן הנדוני' או א' מקרובים נתן הנדוני' אפילו יש קרובים יותר ואחד נותן הנדוני' מחזירים להנותן אפילו אם לא נתן משלו רק קיבץ ונתן להנדוני'. ואם הנותן מת נותנים ליורשיו. ואם נתן אדם אחר שאין קרוב לא שייך כלל ותם לריק כחכם ומחזירים ליורשים עכ"ל. ומהריב"ל בח"ג סי' ס"ז פסק דאפי' נתנו אחרים יחזיר למי שנתן המעו' וכנה"ג דף קל"ח ע"ב סעיף ס"ה האריך והעלה דתלי' הכל בתנאי ההשבון. אם בתנאי ההשבון כתוב שיחזור ליורשין אז אמרי' שמחלו אחרים ע"ז ואם בתנאי ההשבון כתוב שיחזור לנותן. אפי' כתוב בכתובה דהנעל' ליה מבית אביה יחזירו לנותן ע"ש. ואם נהגו להחזיר הנדוני' ליורשים אפילו אם נתנו אחרים הנדוני' מנהגן מנהג והולכין אחריו מהריב"ל ח"ג סי' ס"ו מי ששידך בתו הסמוכ' על שלחנו ובכתיבת התנאים אחרונים רוצים לכתוב כתקנות שו"ם והחתן מעכב כיון שהוא לא נתן לה כלום רק הכל היא ממעשה ידיה פסק שבו"י ח"א שאלה ק"ה דאין החתן יוכל לעכב ע"ש:

17 עצמן וכו'. דלא שייך ותם לריק כחכם כשהם בעצמן הכניסו הנדוני' ועכשיו פשוט המנהג ביתומים כשיש להם מעות ירושה כותבים בפירוש מחמת עידור וקטט יועמד כתקנת שו"ם כאלו השיא' אביה בחייו. וכתב הח"מ אפילו אם שכחו לכתוב או שאין התנאים לפנינו נוהגים תקנת שו"ם כיון שרגילים לכתוב הוי כאלו כתבו. ועיין הראנ"ח ח"א סי' ב' ובהרשד"ם סי' רנ"ד וכנה"ג דף קל"ג ע"א ס"ו. ותקנות שו"ם היינו שיחזור בשנה שניה כי שנה ראשונה היינו תקנות ר"ת וכ"כ מהריב"ל ח"ג סי' נ"ט ומהרי"ט ח"ב חא"ה סי' מ"ז ועי' בס' מ"ב סי' י"ב י"ג ותשו' שארית יוסף סי' כ"ד. ובד"מ סי' נ"ה. בכתובה שכתב בה דהנעלת ליה מבית אמה ומת האם ואח"כ מתה הבת בלי ז"ק יש להסתפק אם החצי החזיר ליורשי האם או ליורשיה או לא יחזור הבעל כלום מהריב"ל ח"ג סימן נ"ט. ראובן השיא יתומה אחת מנכסיו ונכתב ההשבון ליורשיה וקנו ע"ז מהחתן וחתמו העדים בכתובה ואח"כ ערער ראובן שיכתוב כתובה אחרת ויכתוב בתוכו שההשבון יחזור לו. פסק מהרמ"ט ח"ג סימן קע"ח דיכולין העדים לכתוב ולחתום כתובה אחרת שההשבון יהיה לו וכ"כ הר"י אדרבי סי' של"ט. אשה שמתה בחיי בעלה בלי ז"ק ונתאחר מ' שנה שלא תבעו היורשים חלק המגיע להם אין בכך כלום וכל זמן ששטר כתובה בידם גובים חלקם הרמ"ט ח"א סי' נ"ח ומהרח"ש בתשובה חא"ה סימן ל"ז והר"ש הלוי חא"ה סי' י"ד. ועיין כנה"ג כמה דינים לענין תקנות טוליטולא ומשם תלמדנו לכאן לענין תקנות השו"ם שלנו:

18 חתנים. דזה אונס דלא שכיח ולא אסיק אדעתא ואפי' התנה בפירוש שאם תמות תוך השנה שיחזור הנדן מ"מ אין זה בכלל התנאי:

19 קיימא. ע"ל ס"ס נ"ג אי בעינן דוק' שיהיה הולד למ"ד יום אחר מיתתה. ועיין בתשובת תפארת הגרשוני סי' ס"ח ובתשובת נחלת שבעה סימן פ"ב ובתשובת שבות יעקב ח"א שאלה ק"ט ובבית שמואל סי' נ"ב ס"ק י"ח. וכנה"ג דף קל"ח ע"ב:

20 חילוק. כי בתקנה אמרינן לא פלוג אפילו באונס' דלא שכיח כיון דתקנו רבנן בחד אונס ה"ה בכולהו אי שייך בהו חד טעמא ע"ש בפסקי מהרא"י סי' רס"ז מיהו בנשתמדה מסופק שם ע"ש ע"כ כתב הרב רמ"א דיש להתיישב בדבר: